淺析投資條約中岔路口條款的適用

摘 要 岔路口條款是國際投資條約中關於爭端解決方式選擇的條款，它規定投資者可選擇東道國國內救濟也可選擇國際投資仲裁，兩者擇其一，一旦選定則為終局，有利於防止投資者濫用權利，確保投資爭端解決的終局性和有效性。然而岔路口條款適用成功的案例並不多見，目前為止只有Pantechniki案的仲裁庭裁決岔路口條款符合適用條件。岔路口條款能否適用，主要取決於國際仲裁庭對岔路口條款的解釋，從現有公開的仲裁裁決來看，仲裁庭在解釋岔路口條款適用條件時將注意力主要集中在對“同一爭端”的解讀上，從當事方和爭端性質來判斷是否為“同一爭端”。Pantechniki案也採取了這種判斷路徑，但具體解釋方法有所不同，該案的分析代表了、也突破了傳統的分析路徑，為岔路口條款的解釋帶來新的生機。

關鍵詞 岔路口條款 投資者?東道國爭端 ICSID 管轄權

作者簡介：慄瑤，西南政法大學國際法學院，研究方向：國際經濟法。

岔路口條款（fork-in-the-road clause）用拉丁語法律格言表述就是“una via electa non datur recursus ad alteram”① 岔路口條款廣泛存在於各國簽訂的雙邊投資條約中，例如我國對外簽訂的雙邊投資條約，絕大部分都含有岔路口條款。它是雙邊投資條約中常見的關於爭端解決方式選擇的條款，規定投資者在與東道國發生投資爭端時，可以選擇東道國當地救濟或國際仲裁機制，一旦選定即為終局，無論結果如何都不能再訴諸另一種爭端解決方式。②該條款的設計目的在於防止國際平行訴訟，確保投資爭端解決的終局性和確定性。

國際仲裁庭是主要的判斷岔路口條款適用的機構，這是因為實踐中，外國投資者與東道國因投資問題發生爭端時，投資者會先提起東道國國內的司法或行政程式，而後再提起國際仲裁。此時岔路口條款可能會阻礙國際仲裁庭行使管轄權，因此國際仲裁庭會判斷是否有管轄權就要檢驗岔路口條款的適用性。由於ICSID仲裁是適用最廣泛的解決投資者-國家投資爭端的國際仲裁庭，而且也是仲裁裁決最公開的仲裁機制，因此本文主要以ICSID仲裁裁決為分析物件。

從裁決來看，ICSID在對岔路口條款進行分析時，首先會判斷投資者在東道國和ICSID提交的是否是同一爭端。其次如果是認定為同一爭端，就考察投資者在東道國的行為是否構成條款中所言的“選擇”，若構成則完全符合岔路口條款的適用條件，ICSID因此沒有管轄權。反之，則相當於投資者沒有選擇過東道國救濟，不符合岔路口條款的適用條件，ICSID有管轄權。如果ICSID認為兩種程式所涉並非同一爭端，則即使已經在東道國提起訴訟，也不符合岔路口條款的適用條件，ICSID仍有管轄權。

岔路口條款的適用路徑看似簡單，但在解釋和適用條約的實踐中，卻出現了問題，例如何種程度的相同算“同一爭端”，而ICSID裁決對這些問題的回答也有爭議。到目前為止，只有Pantechniki v. Albania一案裁決適用該條款，其他相似案件中，該條款均未被裁決適用。Pantechniki一案的仲裁庭在岔路口條款的分析上，採用了與此前的類似案件相同的分析路徑，但裁決結果迥異。

一、Pantechniki v. Albania案情簡介③

二、 Pantechniki v. Albania案仲裁裁決

仲裁庭考察了關於“選擇”的問題，認為申請人的理由不能成立，因為申請人有完全的判斷能力，可以預見到自己行為的後果，如果認為財政部長所給出的是承諾，那麼在採取實際措施之前，應該索取書面承諾作保證。雖然申請人辯稱其訴訟行為是基於信任，但這種選擇實質上是其在權衡各方面之後自主做出的選擇。

仲裁庭指出，關鍵問題在於是否為同一爭端，是否重複提起兩種程式。由於同樣的事實可能產生不同的法律請求，而法律請求的相似也不能證明訴因的相同。因此必須要判斷：兩種程式中所主張的權利是否有相同的法律淵源。在阿爾巴尼亞的訴訟行為明顯有合同基礎，因為投資合同中規定了僱主（阿爾巴尼亞）對特定事件造成的損失要承擔賠償責任。⑤仲裁庭不能對合同事項進行仲裁，因為ICSID的管轄權必須是基於條約規定。而本案所涉的希臘-阿爾巴尼亞BIT中沒有“保護傘條款”，不能將合同義務轉化為條約義務，因此申請方在仲裁中請求的賠償就只能限於條約的規定。因此仲裁庭需要判斷條約請求是否於合同之外獨立存在。如果不能，說明向仲裁庭提起的賠償請求仍屬於合同請求，申請人已就合同事項訴訟，則要承擔岔路口條款的效果，不得再提起仲裁。 那麼是否存在獨立的條約請求呢？財政部長並沒有締結合同，其拒絕支付賠償款的行為可能會被上級視為行政行為不當，但這屬於遵守條約實質性條款的問題。申請人的在國內法院的訴求很明顯是合同性質的，法院並不是因為財政部的行為合法而駁回原告訴訟請求，而是因為合同條款本身無效。因此，不是財政部阻撓了賠償，財政部沒有違反條約實質性條款，不存在獨立的條約請求權。因此，申請人雖然聲稱其基於條約而向ICSID提起仲裁，但該賠償請求實質上仍然是一個合同請求，根據岔路口條款，申請人已經選擇了阿爾巴尼亞法院的救濟，不能再就同一事項再次提起ICSID仲裁請求，岔路口條款適用，仲裁庭就賠償款事項不具管轄權。

三、Pantechniki v. Albania案所涉相關法律問題分析

（一）同一爭端的判斷之相同當事方標準

在“同一爭端”的判斷上，ICSID有些仲裁庭認為兩種程式的.當事人應當完全相同。在起訴方的判斷上，即使是母子公司就同一爭端分別提起的兩種程式，也因為申請人不同而判定為不同爭端。例如Enron v. Argentine案中，提請ICSID仲裁的是Enron公司，在阿根廷國內法院起訴的是Enron公司在阿根廷的子公司TGS公司，ICSID仲裁庭認為兩個程式的起訴方不相同，判定為不同爭端。⑥

在被訴方的判斷上，即使是東道國中央政府與地方政府的關係，也應認定為不同的被訴方，判定不同爭端。例如Azurix v. Argentine案中，Azurix公司在阿根廷投資的ABA公司因與阿根廷的一個省的政府發生特許協議糾紛，在阿根廷國內進行了行政複議和訴訟後又提起國際仲裁，雖然起訴方均為Azurix公司，但在阿根廷國內的救濟中應訴方是阿根廷的一個省的政府，而在ICSID程式中則是阿根廷中央政府，判定為不同爭端。⑦

起訴方和應訴方形式上的一致性要求，因形式主義而廣為詬病。有學者認為這是對岔路口條款過於嚴苛的解釋，是ICSID偏袒投資者的表現，客觀上使投資者可以規避岔路口條款的適用，從雙重程式中獲利，損害了東道國的利益。⑧ 事實上岔路口條款並未就此問題規定，按照這一裁判邏輯，投資者很容易規避岔路口條款的適用。所幸ICSID仲裁庭有逐漸改變這一形式主義的趨勢，例如Pantechniki案，被訴方在國內程式中是財政部，在國際程式中是阿爾巴尼亞中央政府，但仲裁庭沒有因此而判定兩種程式中的爭端不同。

（二） 同一爭端的判斷之訴因相同標準

在訴因（causes of action）相同的判斷上，主要是“合同請求”與“條約請求”的區分。在實踐中，投資者往往聲稱在東道國尋求的救濟是以投資合同為依據的合同之訴；而向ICSID尋求的救濟是依據BIT的條約之訴，因此兩種程式所涉爭端性質不同，岔路口條款不能適用。

有的仲裁庭採納了這種觀點。例如Toto v. Lebanon案，仲裁庭認為投資者在東道國尋求當地救濟依據的是與黎巴嫩政府簽訂的高速公路建設專案合同，是合同之訴；而仲裁所依據的是BIT，Toto在東道國提起的合同之訴不能限制其條約請求權。兩程式所涉是不同請求，岔路口條款不適用，ICSID有管轄權。⑨

在Pantechnikniki案中，仲裁庭雖然也從法律依據出發，但認為不能簡單地以提出請求的法律依據來斷定是合同請求還是條約請求，這樣的分類只是用條約和合同在“貼標籤”⑩ 而不是從兩種請求的性質去分析。因為即使是基於同樣的事實，也可以提出不同性質的法律請求；而法律請求雖然可能相同，但依據的內容可能是不相同的。因此合同請求和條約請求的分界模糊不清，需要在個案中逐案分析，謹慎地行使裁量權。

需要注意的是，在Pantechniki案中，涉案BIT中沒有保護傘條款，因此投資者不能將合同義務上升為國家義務。如果該BIT中有保護傘條款，那麼投資者在ICSID提出的賠款請求就可以獨立於合同，不是單純的合同請求，而同時具有了合同性質和條約性質，仲裁庭就可能判斷岔路口條款不適用。此時，Woodruff案以請求權“基礎”（fundamental basis）為判斷標準 就更具合理性，該標準從兩個請求是否是基於同一個事實基礎來判斷，看事實而不是法律淵源。

（三）管轄權“選擇”的認定

適用岔路口條款，還需認定“選擇”。由於投資活動可能涉及許可證的撤銷、破產清算等只能在東道國國內法院進行的事項。對於這些事項，即使投資者在東道國法院進行了相應法律程式，也不應視作岔路口條款中的選擇。

Genin v. Estonia案中，Genin投資的公司EIB因收購當地銀行的分支機構而被愛沙尼吊銷了許可證，EIB在愛沙尼亞提起訴訟。仲裁庭認為，國內法院所訴的事項主要與收購和造成的損失相關，這和仲裁的內容不同。在愛沙尼亞要求恢復許可的訴訟，不僅代表了股東的利益，還代表了EIB的存款人、借款人和僱員的利益，很明顯這種訴訟只能在愛沙尼亞進行，除此之外沒有其他有管轄權的爭端解決機構。而向ICSID提出的請求則只涉及申請人所遭受的損失，雖然該損失在某些方面和在國內進行的訴訟一樣，但是“投資爭端”本身和申請人本身並不能因此而喪失了訴諸ICSID的權利。

這類需要在東道國當地進行的相關事項不宜納入岔路口條款的調整範圍，首先投資者無所謂“選擇”可言。其次如果將這種需要東道國行使行政權力的事項納入岔路口條款，使投資者可選擇國際仲裁，一旦ICISD裁決投資者勝訴，東道國將必須遵守裁決結果，有礙東道國自主行使行政權力，有損東道國的司法主權和經濟主權。

四、結語

根據《華盛頓公約》的精神，ICSID並不受先例的約束，而是根據個案進行逐案分析，但仲裁庭在案件相似的情況下經常自我援引或相互援引，因此仲裁庭事實上成為國際投資規則的創制者，對國際投資仲裁規則有一定的影響力。在岔路口條款解釋適用的問題上，ICSID各仲裁庭都將注意力集中在“同一爭端”的判斷上，目前，除Pantechniki案之外，幾乎所有裁決結果均為岔路口條款不符合適用條件。這種對岔路口條款的嚴格解釋，使岔路口條款實質上處於無用的境地，有違條約法的基本原則??條約應儘可能解釋為有效。] 這種做法客觀上擴大了ICSID的管轄權，引起了一些國家對ICSID的不信任，例如拉丁美洲很多國家認為ICSID偏袒投資者，壓制發展中國家，聲稱會退出ICSID。 Pantechniki案的出現也許會使這一趨勢有所改觀，它標誌著與以往裁決邏輯的分離，ICSID仲裁庭開始採取一種更合理的檢驗方法，考察爭議的實質，而不是法律形式。^該案也為投資者的濫訴拉響了警鐘，投資者在啟動東道國法院救濟程式時要考慮岔路口條款，已選擇東道國當地救濟，就不能再訴諸ICSID。

目前我國不僅是吸收投資的大國，對外投資的數量也在增多，因此當在對外締結BIT時，應當考慮岔路口條款的設定，儘量細化條款關於爭端性質的規定，因為ICSID解釋BIT與投資合同時也要依據文字解釋，這樣就可以掌握一部分條約解釋的主動權。此外，還應該注意到與保護傘條款的配套設定，注意保護傘條款的影響。投資者在對外投資面臨投資爭端時，也應注意到岔路口條款的內容，注意救濟程式的選擇，維護自身的權益。

Fiona Marshall， Commentary： Pantechniki v. Albania decision offers pragmatic approach to interpreting fork-in-the-road clauses， available at： http：//