關於委託理財糾紛案件調查報告
委託理財糾紛案件是一種新型的民事案件，在審判實踐中還存在著很多沒有完全解決的問題。根據上級法院的安排，我們近期對泰安市兩級法院審理委託理財糾紛案件的情況進行了專項調研。我們採取走訪、統計、研討相結合的方法進行專題調研，走訪了駐泰三大證券公司，召開了有資深律師、證券界人士參加的座談會，取得了大量的第一手材料。在此基礎上，形成了本調查報告。
一、基本情況及特點
（一）我市兩級法院受理委託理財糾紛案件的基本情況
截至2005年3月，我市兩級法院共計受理委託理財類案件6件，其中，委託買賣股票糾紛1件，因委託理財合同而引發的財產關係損害賠償糾紛2件，一般委託合同糾紛2件，信託合同糾紛1件。在這6件案件當中，已經審結的2件，正在審理的4件。
（二）委託理財合同糾紛案件的特點及問題
通過調研，發現我市委託理財糾紛案件總體上呈現以下特點：
1、案件的數量較少但標的較大。從案件總量上看，與全省其他地市相比，我市兩級法院受理的委託理財糾紛案件數量較少，但是，該類案件總標的達到1.65億元。
2、案件多發期在2003年之後。在6件委託理財糾紛中，只有泰山區人民法院受理的1件委託買賣股票糾紛系發生於1996年，其餘案件均發生於2003年之後，這是由於股市長期低迷，在2003年前後發生的一些委託理財合同中約定的收益無法兌現，導致當事人發生糾紛，從而成訟。
3、案由較多，不統一。現在委託理財糾紛並沒有統一的類案由，我市法院受理的此類案件，在確定案由時也不統一，如有的定成委託買賣股票糾紛，有的定成財產損害賠償糾紛，有的定成信託糾紛，還有的定為一般委託合同糾紛。
在審判實踐中存在的主要問題有：1、委託理財糾紛的概念不夠統一規範，比較模糊。這直接影響了法院對此類案件的受理與審判；2、審判委託理財合同糾紛的法律依據不足，判決缺少統一尺度。由於實踐中對委託理財合同的性質仍存在較大爭議，加之委託理財合同與合同法規定的有名合同均不甚相符，在現行法律法規中很少能找到適用於此類合同糾紛的法條，加大了案件的審理難度。
二、關於委託理財的概念
委託理財的概念，在實踐中比較模糊，不夠清晰。而由於委託理財現象比較複雜，因此對概念的界定，實際上決定著法院受理委託理財糾紛案件的範圍。因此，委託理財的概念是我們首先需要予以明確的。
有人提出將委託理財定義為客戶將其資金交付給管理人並由後者將該資金投資於證券、期貨等交易市場或者以其他金融形式進行管理，所獲利益由雙方按照約定進行分配或者由管理人收取管理費的活動。這裡強調金融性質顯然是從委託投資的物件及管理方式而言，而非指委託投資的主體，並排除了非金融性的經貿、實業投資及其委託管理。所以，這一概念沒有涉及現實中大量存在的將國債、股票或期貨合約等作為合同標的的情況，因此有些偏頗。
還有觀點認為，委託理財是委託人與受託人約定，由委託人將其所有或募集的資金、證券等金融性資產交由受託人掌管，並由受託人在證券、期貨等金融市場從事營利性投資經營活動，以獲取經濟利益的行為。委託理財活動必須在證券或期貨經營機構開設資金賬戶，通過證券或期貨經營機構方可進行。這一概念基本上揭示了委託理財的實質，但卻忽略了現實當中存在的以實物資產作為理財物件的情況。
我們認為，委託理財，實質上是一種投資委託管理或資產委託管理的行為。嚴格地說，“委託理財”並不是一個嚴格意義上的法律概念，而只是金融業界的習慣用語。作為一個約定俗成的用語，它包含了現實生活中各種各樣的委託理財現象。
委託理財合同有廣狹二義。廣義的委託理財合同泛指委託人將其擁有所有權或者處分權的金融資產和非金融資產（如不動產）委託給受託人從事投資管理活動的合同；而狹義的委託理財合同僅指委託人
將其擁有所有權或者處分權的金融資產（如貨幣、票據等）委託給受託人從事投資管理活動的合同。以受託資產的種類為標準，委託理財可分為金融性資產的委託理財和非金融性資產的委託理財。金融性委託理財合同糾紛，是指因委託人和受託人約定，委託人將其資金、證券等金融性資產委託給受託人，由受託人在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動所引發的合同糾紛。我們所說的委託理財糾紛，就是指的此類糾紛。
三、關於委託理財合同的型別
委託理財合同千變萬化，種類繁多。總體看來，委託理財合同有名實相符的，也有名實不符的。在名稱上，比較多的情況下，稱為委託理財合同、投資理財合同、委託投資合同、資產管理合同或投資管理合同等；有時，第三方監管合同或委託監管合同是單列的，也有合一的，單列的由委託人與監管人簽訂(委託人與受託人另籤委託理財合同)，合一的由委託人、受託人、監管人共籤。委託理財合同也有以其他名稱出現的，如委託代理合同、證券(股票)交易(買賣)代理合同、委託(代理)國債投資(購買)合同、股票質押投資合同、合作(共同、合夥)投資合同，甚至託管合同、保管合同、國債回購合同、投資諮詢(顧問)合同、信託合同等等，不一而足。按照不同的標準，可對委託理財合同作出相應的分類：
(一)根據委託理財的表現形式來區分，實踐中委託理財合同主要有以下兩種:(1)子母協議，一份正式協議，一份補充協議，保底和保收益的內容一般約定在補充協議中；(2)三方監管協議，委託理財合同由三方主體共同簽訂，即委託方、受託方和監管方，監管方一般由證券公司充當。但是在具體的合同名稱上，則可能各不相同，實踐中比較多的有委託理財、委託投資、合作投資、資產管理、受託資產管理、資訊諮詢服務協議、國債託管協議等等。
(二)根據合同中關於虧損負擔和贏餘分配的約定來區分，委託理財合同可以分為如下七種型別：（1）本息保底，超額歸受託人型。受託人保證到期返還委託人的本金和一定比例的年收益率，超出部分歸受託人所有，不足部分由受託人賠付。（2）本息保底，超額分成型。受託人保證到期返還委託人本金和一定比例的收益；對超出部分，由雙方按約定比例分成。（3）本金保底，超額分成型。受託人保證委託人的本金不受損失，虧損由受託人予以補足；對盈利部分，則由雙方按比例分成。（4）盈餘分成，虧損分擔無約定型。委託人將資金委託給受託人從事股票交易，雙方只約定盈利按一定比例分成；對虧損，則沒有約定承擔的比例和方式。（5）締約當時沒有約定盈虧負擔，受託人事後承諾補償損失型。雙方在訂立合同時對交易的盈虧負擔沒有約定，對投資管理過程中出現的委託資產損失，受託人書面承諾補足委託人全部或部分損失。（6）盈餘分成和虧損未約定型。合同當事人對於盈餘的分成和虧損的分擔未作出約定。（7）利益共享、風險共擔型。委託人和受託人共同出資，以委託人或者受託人的名義開立資金帳戶和股票帳戶，由受託人負責資產的運作，有時委託人享有一定程度的控制權，約定利益共享，風險共擔。
(三)根據在證券、期貨市場上出現的投資人名義的不同，委託理財分為委託代理的投資理財和信託投資理財。委託人委託受託人使用委託人的賬戶從事投資經營活動的，為委託代理型投資理財。委託人委託受託人以自己的名義或者受託人借用他人名義從事投資經營活動的，為信託投資理財。
四、關於合同主體
委託理財合同的主體，主要包括委託人、受託人、監管人三類。其中，受託人的主體是重點需要解決的問題。
(一)委託人的範圍。委託理財糾紛的委託人，其範圍的確定應當根據《中華人民共和國合同法》第二條的規定確定，包括各類法人、自然人或其他組織。因為委託理財糾紛均為因委託理財合同所引起，而只要是平等主體的法人、自然人或其他組織，具有相應的民事權利能力與民事行為能力的，原則上均可以成為委託人。
(二)受託人的範圍。實踐中，受託人主要包括自然人、一般有限公司、投資管理公司、投資諮詢(顧問)公司、理財工作室、經紀人、私募基金等民間性機構，也包括證券公司、期貨公司、信託投資公司、資產管理公司、企業財務公司及商業銀行、保險公司、公募基金的基金管理公司等專業性金融機構。
上述受託人可以分為兩類。第一類是金融機構，主要涉及券商，第二類是非金融機構，主要涉及投資公司。對於前者，證監會已在《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》中作出相應規定。對於後者，則尚存爭議。肯定意見認為，既然“代客理財”列在投資公司營業執照的經營範圍內，且強行法又未作禁止，應認定其具有理財資格；否定意見則主張，委託理財屬於特許經營，非金融機構不宜介入。我們認為，投資公司在受託理財時基本處於監管盲區，而目前理財活動往往涉及鉅額資金，一旦失控勢必殃及金融安全。有鑑於此，今後宜適度限縮受託理財的主體範圍，將該業務視為許可經營專案為妥。
五、委託理財合同的性質及案由的確定
（一）對委託理財合同性質的認識
我們認為，委託理財合同是一種新型別的合同。
首先，委託理財合同實際上使雙方形成了一種臨時性的合夥關係，雙方分別用不同的客體，即委託方以貨幣、受託方以勞務進行投資。委託人開立賬戶後，在合同有效期內由受託方負責該合夥人的具體運營，憑藉其專業知識和投資技巧進行具體操作。雙方內部對該合夥人進行期貨投資而產生的虧損和盈利進行劃分，但該約定僅對雙方有約束力，不得對抗第三人。因此，在協議期內交易的盈虧都體現在該賬戶內，一旦協議期滿，清倉結算後，雙方就按照約定承擔責任。
其次，委託理財合同是雙方當事人理性的意思自治的體現。對保底條款有人提出，由於投資存在很大的風險，如果由受託人承擔全部虧損，會使受託人的義務單方加大，是不公平的。並非理性投資主體的行為。其實，保底條款並非當事人不理性的行為。委託理財現象的產生和發展，具有有特定的社會經濟基礎，資金和投資專業知識在很多時候並不為相同的主體佔有。委託方的目的是使其貨幣增值，但缺乏使其貨幣增值的手段。對受託方來說，雖然具有可以使貨幣增值的技能和知識，但“巧婦難為無米之炊”，沒有相應的貨幣資金為載體，其技能是沒有價值的。為了將二者有機結合，實現“共贏”，委託理財便應運而生了。
最後，無論委託理財合同如何歸類，但只要此類合同不違反公序良俗原則以及法律與行政法規中的強制性規定，就應受到法律尊重與保護。申言之，對金融市場的監管必須慎重，不能以監管為由阻礙其創新。法律規定應來源於現實需要，對於委託理財行為，我們應該因勢利導，發揮其積極作用，而不要視其為洪水猛獸，以法律沒有規定為由而否定其合理性。在大力發展市場經濟的前提下，一切行為應主要由市場來決定，充分尊重當事人的意思自治。
(二)關於委託理財類合同糾紛案件的案由確定
案由的確定關係到法律關係的識別和案件的定性。對委託理財類合同糾紛案件案由的確定，實踐中五花八門，很不統一，主要有代理買賣股票糾紛、證券（股票）交易代理糾紛、一般委託合同糾紛、委託理財酬金糾紛、借款合同糾紛、合作炒股糾紛、賠償糾紛、委託買賣股票合同盈利糾紛、存款合同糾紛等等。有的同志認為，應當將委託理財糾紛作為一種新的案由單列出來，使之成為一種新的.有名合同。有的同志認為，從委託理財合同中當事人的權利義務來看，這類合同無非就是法律已經規定的有名合同的某種複合，不能將其作為有名合同對待，對此類糾紛應細化分流，區別案件型別，分別確定案由。
我們認為，對委託理財糾紛作更進一步的型別化劃分和處理，在目前的法律框架下是必要的。在實踐中，委託理財類合同雖然千變萬化，但細分起來只有五種典型情況：
1 、約定本息保底，超額歸受託人所有的，實與民間借貸無異，應將案由定為借款合同糾紛；
2 、合同約定委託人直接將資金交付給受託人，由受託人以自己的名義進行投資管理的，屬於信託行為，應將其認定為信託合同糾紛；
3 、合同約定委託人自己開立資金帳戶和股票帳戶，委託受託人進行投資管理的，應將其認定為委託合同糾紛；
4 、合同約定雙方共同出資，利益共享、風險共擔的，應將其認定為合夥合同糾紛。
5、對存在前面幾種合同之複合情況的合同，由於合同法對複合合同的問題沒有涉及，因此，宜按照類推適用的原則，對其各構成部分分別適用各有名合同的規定。
六、關於委託理財合同及保底條款的效力
（一）委託理財合同的效力
合同效力是法律對當事人合意的事後評價。目前，對此類合同的定性在理論界和司法界都存有較大分歧，實踐中首先依據何種法律規範對其進行調整也不盡相同。我們認為，在對委託理財合同的性質認定上，不應拘泥於合同的性質，關鍵要從法理高度對其本質內容進行研判，依據《合同法》第三章的規定確定此類合同的法律效力。也就是說，判斷委託理財類合同的有效與否，只能依據法律規定，把握合同當事人的真實意思表示，虛偽表示、隱匿行為、惡意串通、假借名義損害國家、集體、自然人合法權益甚至實施違法犯罪的，應當視為合同無效；同時，有效性應當也源於法無明令禁止即為許可，如果當事人以法律法規禁止委託的資產實施了委託理財，合同應為無效，但是，根據《行政許可法》和《信託法》的規定，委託理財不應採取許可制和專營制方式。
在此次調研中，金融業務資格的缺乏不應導致委託理財合同無效成為在確定合同效力時爭
論最大的問題。我們認為業務資格的缺乏不應導致委託理財合同無效。
（二）保底條款的效力
“保底條款”是人們對各種委託理財合同中委託人向受託人作出的保證本金不受損失，超額分成、保證本息最低迴報，超額分成、保證本息固定回報，超額歸受託人等約定的統稱。實踐中保底條款可分為保證本息固定回報條款、保證本息最低迴報條款和保證本金不受損失條款等三種。
在委託理財合同糾紛案件的處理中，爭議最大的問題就是保底條款的效力。我們認為，對保底條款，只要不存在合同法第五十二條、第五十三條規定的情形的，原則上應當認定有效。理由是：
1、基於市場主體投資和證券市場發展的需要，人們發明了委託理財合同這種投資方式。實踐中典型的委託理財合同，徒有委託的外殼，其具有與一般的委託或信託合同明顯不同的本質特徵，即受託人承擔民事責任不以過錯為條件，並原則上承擔受託行為的所有風險。金融性的委託理財與通常意義上的投資行為也有差異，是對證券、期貨等虛擬市場的投資，具有高風險、高收益的特點。由於絕大多數委託理財合同中都約定有保底條款，對委託理財合同所包含的法律關係是什麼，本身就是一個爭議很大的問題。對於這樣一種具有資金融通和資金管理雙重功能的新型別的商事合同，我們簡單地用委託合同或信託合同去套，或者非得將它定性為我國合同法中的有名合同，並不是科學客觀的態度。因此，審判實踐中我們也沒有理由運用委託合同或投資行為的屬性，去闡釋委託理財合同，並認定當事人在合同中約定的保底條款無效。
2、迄今為止，我國法律、法規中禁止金融性委託理財的規定，僅見於《證券法》第143條關於“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”的規定。但依體系解釋方法，從該法第194條對違反第142、143條的法律責任的規定來看，禁止接受全權委託和承諾保底收益僅僅是針對券商的經紀業務。其他的禁止保底條款的規定主要表現為人民銀行的規章，如《信託投資公司管理辦法》第31條、《信託投資公司資金信託管理暫行辦法》第4條等，而這些規章又顯然是從強化對信託投資公司的風險管理方面作的規定，且信託投資公司的現實運作和人民銀行對其的監管均未嚴格遵守上述規定。人民法院認定合同的效力，只能以法律和行政法規為依據，上述規章顯然不能作為認定合同無效的依據。另一方面，即使國家現在通過法律、法規的強制性規定認可保底條款，也存在法的溯及力問題。當事人此前在委託理財合同中約定保底條款，其無法預見會發生無效的後果。認定保底條款約定無效，對當事人明顯不公。
3、在委託理財關係中，由於委託人專業知識的匱乏和合同約定由受託人全權負責等原因，受託人的獨立意志和受託許可權都得到了極大的擴張。其在享有較大權力的同時，根據權責一致的原則，當然應當負有較大的責任。從委託人權益的救濟渠道方面來看，受託人在投資領域的專業知識強於委託人，處於實際上的優勢地位，如果發生糾紛，由委託人舉證或者識別受託人是否存在過錯頗為不易。此外，我國證券市場還存在資訊透明度不夠、惡意虧損現象較多等問題。保底條款則為解決一直存在的委託成本問題提供了一種剛性的約束，有利於督促受託人勤勉敬業，防止道德風險。
4、雖然從維護金融機構自身安全的角度出發，對保底條款採取有限承認的態度，對於平衡作為鉅額委託理財合同委託人的上市公司和作為受託人的證券公司的利益，有一定作用。但因這種觀點缺乏法理支援，從構建金融機構信用和維護國家金融市場秩序的角度，具有致命性的負面效應。顯失公平是指在締約時雙方當事人權利義務的失衡，我們不能忽視2000年前投資股市曾有的高額利潤，而僅僅根據近幾年股市低迷導致的鉅額虧損來推斷保底條款顯失公平。投資證券市場的高風險、高利益是基本常識，對於因股市週期性的漲跌導致的合同當事人權利義務失衡，解釋為正常的商業風險更令人信服，從而排除了情勢變更原則的適用餘地。至於參照合同法關於調低違約金的規定，僅僅保護法定利率收益，實際上將委託理財當作了儲蓄，不符合市場催生委託理財這種融資投資方式的目的。
