作為中國法基礎的比較法與歷史

在談到中國法律的制定和修訂時，不時以極端教條的方式主張的兩種觀念一直處於衝突之中，作為中國法基礎的比較法和歷史。一方面，一種觀念是模仿或借鑑西方國家最新的法學觀念、理論和制度，另一方面，一種觀念是發展和改變中國古代的傳統制度和理論。現在法典已被制定出來並得以通過，有時這兩種觀念就成為批評新法典或為之辯護的基礎，而且，在經由解釋和適用來發展這些法典的過程中，這兩種觀念又一次進行了交鋒。

在中國法典之解釋和適用的一致性取得以前，就兩種觀念的進路必須進行基本的澄清。如同過去的世紀中眼見的那些進路模式和在1900年生效的德國法典所帶來的浪潮中誕生的，那些行將予以闡釋和適用的現代法典一樣，我們對中國法的解釋和適用採用的進路是歷史的還是分析的？在我看來，一度被主張的所謂“衡平解釋”已經隨它得以充分施展的極權政體一道發生了變化；而社會法理學的方法與期望的目標和達致目標的手段的關聯要大於與中國從何處去找打造自己法典的材料及法律執行的問題的聯絡。

從19世紀的歷史理論的立場出發，每個民族必定有它自己的法律。無疑，不能指望法律造就一個偉大的民族。更有可能的情形在於，是民族形塑了法律而非法律造就了民族。然而，在與西方世界接觸以前，中國人民並沒有造就自己的法律，他們與西方民族一樣受到現代世界運輸和交通的強烈影響，而古代制度和理論尚存在的民族寥寥無幾。進而言之，當革命之後的中國興起了建設現代法律制度的需要時，中國已沒有時間在過去的法學、政治和倫理制度的基礎之上發展出自己的法律，如果可行的話，漸進的轉型也是更好的選擇。

在19世紀的歷史法學理論看來，——這一理論是由薩維尼推動的，在19世紀後半葉的歐洲大陸居於主導地位，並於19世紀末期和本世紀伊始得到了英語世界的廣泛認可——法律不是創造的，而是發現的，法學論文《作為中國法基礎的比較法和歷史》。只能發現法律而不可能創設法律是歷史法學不易之教義。法典和制定法不過是已有法律的宣言，它們的作用僅僅在於給出權威的表述。法律被視為民族精神的產物或體現。這種民族自信強化了習慣，而習慣經由法學家、法院和立法者的發展和塑造演化為法律規定。17和18世紀的法學家認為法律是理性的顯現，法律規定來自（理想狀態的）理性人的純粹理性。而歷史法學家認為法律是生活經驗的顯現，人們依法律發現個人自由意志的邊界；是一切人的自由意志限定的，體現為法律規定的實踐習慣。從薩維尼學派的這一立場出發，法律特徵性的形式在於習慣。而其他一切形式都是習慣的顯現。與此相似，歷史法學家懷疑一切超越習慣之權威宣言的東西。他們認為試圖創設不可能創設的東西是徒勞無功的。

一代以前已經不存在鼓吹這種理論的'歷史法學派的法學家。但是他們的理論大多進入了當今世紀的社會哲學和社會學流派。進而言之，我們必須承認：他們的理論，與當時其他流派的法學家的理論一樣，在相當程度上是真實的。法律不是整體性的。經驗的發展運用了理性，當理性作為滿足迫切的需要的手段給出嶄新的東西時，它必須經由經驗予以檢驗和發展。許多看似合理的法律工程在成就其目的時收效緩慢，而且相當多的工程已經失敗，原因就在於它們與歷史的斷裂過於激烈或者沒有考慮悠久的思考和行動習慣。法律觀念必須適應它們將規制的民族的生活，而不是民族生活須無節制地適應法律觀念。第一次世界大戰後，遍及全世界的風尚的力量帶來了這一型別的法學家：他們棄絕權威之外的一切基礎。法律就是官員之所為。但是，今天我們很少聽到這種論調。

在不那麼教條的形式上，19世紀曆史法學家的理論對於中國憲法的發展起了並不微弱的作用。儘管中國憲法的相當部分來自現代憲法的比較研究，它也在很多方面深深植根於中國人民長期以來已然熟悉的中國歷史和制度。我們要用這些歷史制度和觀念的方式來看待中國的憲法，還是認為它是形諸於1946年12月的規定，抑或那一天通過的看似獨立於歷史的檔案？