淺談先合同義務與締約過失責任論文

近年來，學界對先合同義務與締約過失責任的討論頗多，在一些基本問題上分歧較大。對先合同義務的精確界定和運用也逐漸成為學界討論的熱點問題。

　　一、締約過失責任與其他責任之區別

1.締約過失責任與違約責任的區別

締約過失責任產生於合同訂立階段，當事人為了訂立合同而形成了一定的接觸和信賴關係，因一方的過錯而使合同不能訂立，使另一方遭受了損害，所以它與違約責任存在著密切的聯絡，它們都是因合同結果不能實現而產生的責任。但兩者又存在明顯的區別。締約過失責任產生於合同訂立階段，而違約責任?生於合同成立生效以後，由此導致的其責任基礎也不同，違約責任來源於對合同關係的破壞，前提條件是存在有效的合同關係，而締約過失責任來源於雙方為締結合同而進行磋商時的信賴關係。所以，區分違約責任與締約過失責任首先要以合同是否成立為標準。

再者，從責任形式上來看，違約責任可以由當事人約定，如當事人可以約定違約後的損害賠償數額以及計算方法，也可以約定違約金、免責條款和事由；而締約過失責任是一種法定責任，不能由當事人自由約定。從責任形式上看，違約責任的形式涵括了實際履行、修補、替換、違約金、定金、損害賠償等多種形式，而締約過失責任只能以損害賠償作為其責任形式。

最後從損害賠償的範圍來看，違約責任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括了可得利益又包括合同履行。在違約的情形下，當事人若賠償了期待利益也就相當於實際履行了合同，因此違約中通常用賠償期待利益來替代實際履行。而在締約過失責任的情形下，當事人只能要求信賴利益的保護，這種信賴利益是當事人受害方為締結合同所作出的付出和努力，是開始締結合同之前至受損時的變化，對信賴利益的保護也就相當於將受害方當事人的狀態恢復到開始締約之前。

2.締約過失責任與侵權責任的區別

締約過失責任和侵權責任都是非合同責任，其請求權大小也是以造成的實際損害為前提。但同時兩者存在著明顯的區別。

首先，締約過失責任有著特定的產生條件。它必然是當事人為了締結合同，開始進行實際的磋商或者接觸，同時一方基於磋商的程序對相對方產生了合理的信任，這種情況下對成立合同的信賴是構成締約過失責任的事實基礎。但侵權責任不需要以雙方存在任何關係為前提，只有在侵權行為發生時當事人之間才產生了侵權責任的關係。所以，假如雙方當事人在街道上發生交通事故而要求損害賠償，其請求權基礎應當是侵權責任，而非締約過失責任。

其次，締約過失責任賠償的範圍是信賴利益的損失，這種損失不是現實的`財產損壞滅失，是因為相信合同會成立而產生的信賴利益的被損害。而侵權責任所保護的就不是信賴利益了，它所保護的是以物權、人格權等為典型的絕對權。信賴利益並非一種現有的財產，侵權行為是無法侵犯的，所以當事人違背先合同義務不能根據侵權責任來追究。

　　二、締約過失責任的型別

關於締約過失責任的型別，我國《合同法》第42、43條做出了較為具體的規定：

1.假借訂立合同，惡意進行磋商

此型別是指當事人一方根本沒有與對方訂立合同的目的，而與對方進行談判，其真正目的是借磋商損害相對方利益。最典型的例子是甲欲破壞乙與丙的交易機會，以優於丙的籌碼與乙進行磋商，當乙放棄與丙進行交易以後，甲再推出與乙的磋商程序。這裡提到的惡意談判必須包括兩個方面：一是行為人主觀上沒有訂立合同的意圖；二是行為人主觀上要有給他人造成損害的目的和動機。根據民法意思自治原則，任何適格民事主體都有與他人訂立或者不訂立合同的自由，也就是說雙方當事人都有權在合同締結之前停止磋商。但受誠實信用原則保護，一方對相對方主張締約過失，只要有足夠證據證明前面的兩項要素即可成立，而成立與否要依賴於對締約雙方主觀認識的認定。

2.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況

該種情形下，構成締約過失的要素主要有三個：第一，欺詐方故意陳述虛假事實或隱瞞真實情況，也就是說欺詐者主觀上有欺騙對方的故意。第二，欺詐方客觀上實施了欺詐行為，這種欺詐行為可以是多種形式的，其本質上就是欺詐方將欺騙相對方的主觀故意的外化。第三，受害方基於欺詐方的欺詐行為，對所要訂立的合同產生了錯誤的判斷或預期。在確定一方是否成立欺詐，關鍵在於確定一方當事人是否有義務向另一方陳述某種事實，而此種事實的真假是否會給相對方帶來締約的錯誤預判和期待。

3.洩露或不正當地使用商業祕密

洩露或不正當使用商業祕密包括三個方面的構成要素：第一，當事人必須知道所披露的資訊是商業祕密。第二，對所知資訊進行洩露和不正當使用。第三，行為人的洩露或不正當使用給相對方造成損失。對此合同法明確規定責任承擔的前提是對對方造成損失，而反不正當競爭法則直接用“負有保密義務”而確定了責任承擔的條件，此處兩者稍有不同。但通常來說，商業祕密的保密性是與經濟利益直接聯絡在一起的，一旦商業祕密被洩露或者不正當使用，必然會給涉密主體帶來直接和間接的利益損害，所以行為人在洩露或不正當使用商業祕密時，不以其主觀故意為前提。

4.其他違背誠實信用原則的行為

除前面提到的三種典型的締約過失型別之外，實務中還存在多種其他形式的締約過失型別，這些形式的締約過失也都是對正常締結合存在同阻礙或者妨害的情形。例如，經營場所的保護、照顧等附隨義務責任，締約雙方圍巾通知、協助等義務所造成的人身財產損害，無權代理等。

　　參考文獻：

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