從民法理論角度淺談婚姻登記的性質論文

一、民事法律行為的成立

(一)民法理論中的民事法律行為的成立

民事法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所需的要素。法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問題，屬於事實判斷，體現的是客觀的事實;而合法性直接與該事實的效力相聯絡，是價值判斷，體現的是國家對法律行為主體的態度。所以合法性不應是法律行為的成立要件。這也是現在學界的通說。[1]

意思表示是民事法律行為的核心，因此只要有意思表示存在，則民事法律行為存在，即成立。意思表示本身內在的包含三個要素[2]：其一，行為人有設立、變更或終止民事法律關係的意圖，即行為人必須意識到並追求其行為的設權效果;其二，行為人必須完整準確地指明瞭所欲設立的法律關係的必要內容;其三，通過一定的方式表達出來。同時意思表示存在必然行為人也存在。

法律行為成立，對行為人就產生了法律約束力，因為行為人通過意思表示為自己和他人設定了權利義務，也即法律關係產生。因為法律行為制度的目的在於，“給個人提供了一種法律上的權力手段”，[3]讓個人能在合法的範圍內，按自己的意志構建法律關係，實現個人的需求。[4]

(二)我國《民法通則》中的民事法律行為成立

根據我國《民法通則》第五十四條，“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。按傳統民法理論可知，合法性是一種價值判斷，是公法對私法意思自治的干預，而民法的基本原則是意思自治，則據此可得出第五十五條規定的民事法律行為應當具備的條件(實質要件)、第五十六條規定的形式要件皆是民事法律行為的生效要件。第五十七條規定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力”，從法條之間的聯絡以及五十七條自身的內在聯絡來看此條規定的應是生效後的法律效力。然而《民法通則》文義上使用“成立”表述，實將成立與生效的混同。國家意志在民事法律行為成立之時就介入使得從理論上來說所有的民事法律行為都是合法行為，於是實踐中便給無民事行為能力人實施的買賣行為的定性問題帶來困難，所以我國《民法通則》第五十八條至六十二條又創新性地創設了“民事行為”這個上位概念，以及“無效的民事行為”，“可撤銷的民事行為”概念。但即使如此，其根本的邏輯缺陷仍無法被掩飾，比如無法與我國其他民事基本法進行邏輯上有效的銜接，設若要約的意思表示一旦做出就生效，那麼我國《合同法》就沒有區分撤回和撤銷的必要了。

綜上所述，這種技術上的彌補性創制及實踐中、理論上民法的發展，恰恰反映了傳統大陸法系民法思維的合理性，也是我國今後《民法典》編纂成就後與現今《民法通則》區別之所在。

二、圍繞“登記”展開的婚姻成立和生效

(一)從民法理論角度看婚姻行為

婚姻行為是雙方法律行為，根據中國的習慣，往往是男方求婚，女方同意，所以相對於合而不同、各謀其利的合同，常常被類比為“合而同之”的契約。婚姻本身是指男女雙方共同生活的意思表示的合意。因此原則上雙方意思表示一致時婚姻成立。然而婚姻關係涉及身份的變動，具有很強社會性，因此這種意思表示一致往往需要後續的公示(結婚程式)，包括非法定公示方式，比如宗教儀式和世俗儀式;以及法定公示方式，比如登記以領取結婚證。

我國採法定登記方式，從民法角度看，當事人申請婚姻登記的流程完全體現了國家對合法婚姻的要求，所以婚姻登記是婚姻生效要件。具體分析如下：

《婚姻法》第五條規定的“結婚必須男女雙方完全自願，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉”，即是傳統民法理論對法律行為之當事人雙方意思表示一致、真實的要求，在登記流程中體現為《婚姻登記條例》第四條的“男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關”;《婚姻法》第六條規定了法定婚齡，即“結婚年齡，男不得早於二十二週歲，女不得早於二十週歲”，即是特別法規定的民事行為能力，在登記中體現為《婚姻登記條例》第五條的“出具本人戶口薄、身份證”;《婚姻法》第七條的“禁止結婚之情形”，即民法上之不得違反法律或者社會公共利益、公序良俗，在登記中體現為《婚姻登記條例》第五條第一款第二項，即要求填寫並宣讀《申請結婚登記宣告書》。通過一一與有效要件對應可知，《婚姻法》第五、六、七條規定的應是婚姻生效要件，具體在實踐中體現在登記的程式上。

(二)從婚姻法自身體系看婚姻行為

筆者的結論是婚姻登記是婚姻關係成立的要件。得出此結論的原因可通過法條看出：

1.《婚姻法》第八條，“取得結婚證，即確立夫妻關係”

根據文義解釋，婚姻登記是婚姻關係成立的`要件。筆者認為其邏輯混亂在於，通過上述分析，取得結婚證是合法性確認的結果，而根據傳統民法理論，夫妻關係是婚姻成立時產生的，此處將有效與事實成立合一，倒是符合了《民法通則》文字的規定，初衷也是斷案方便，加強人們對結婚須合法的意識。本來婚姻成立是源於婚姻行為(法律行為)，自然會發生法律效力，只是並非合法婚姻，婚姻有效性未得到國家認可。但此處將夫妻關係的成立後延至登記，實際上否認了有夫妻之實、但未領取結婚證的婚姻的法律效力，不利於對這種法律事實的保護。

所以，有些教科書上所謂“辦理結婚登記後，婚姻即具有法律效力，受國家的承認和保護”的表述，用民法理論思維看來，應當去掉第二句“婚姻即具有法律效力”。

2.《最高人民法院關於適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第五條

“未按婚姻法第八條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應當區別對待：

(1)1994年2月1日民政部《婚姻登記條例》公佈實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理。

(2)1994年2月1日民政部《婚姻登記條例》公佈實施以後，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記;未補辦結婚登記的，按解除同居關係處理。”

本條仍然堅持了我國《婚姻法》對婚姻行為成立導致婚姻關係成立的人為分割。筆者的理由是，就(1)而言：不是事實婚姻行為，而是結婚實質要件，構成事實婚姻。所以1994年2月1日之前事實婚姻成立，但之後才符合實質要件的，要適用第(2)款。就(2)而言，補辦結婚登記的，是離婚之訴。於是從理論上說，補辦之前的婚姻是事實婚姻。然按照解釋(一)第四條，“婚姻關係的效力從雙方均符合婚姻法所規定的結婚的實質要件時起算”來說，補辦前的婚姻則是合法婚姻而非事實婚姻。為何要從夫妻均符合結婚的實質要件時開始婚姻效力呢?根據《婚姻法》第八條，“取得結婚證，即確立夫妻關係”，其不承認婚姻關係事實成立而未登記時的婚姻效力，故婚姻法語境下的“婚姻關係的效力”即指有效性(並非婚姻成立的效力)，實質要件涉及的就是有效性、合法性問題，故婚姻的合法性自然需要溯及到補辦前符合實質要件時，這是解釋(一)第四條這樣規定的原因。不補辦婚姻登記的，訴訟之前是同居關係。所以實際上第五條的規定，使得從我國婚姻法上來說事實婚姻已不存在。

另外，根據(2)的規定，進行離婚之訴要先補辦結婚登記可推出，《婚姻登記條例》和《婚姻法》若干問題的解釋(一)不認為補辦前的是婚姻，同樣也表明了婚姻登記是婚姻關係成立的要件。

(三)餘論

本文認為既然從民法理論看，法律行為成立的法律效果是產生法律關係，排除非法律關係，同時產生對當事人的法律約束力，並且這個成立的法律行為等待有效性評價。那麼，《婚姻法》若干問題的解釋(一)不看這個法律關係的內容是什麼，而是根據一個性質尚有爭議的、固定化的法律事實斷定法律關係的型別，是違背民法法理的。《婚姻法》若干問題的解釋(一)的第四條再一次堅持了婚姻成立與婚姻有效的合一，哪怕是追溯的效力亦是如此，何以見得?由以上(二)1、2已可知根據婚姻法，登記意味著婚姻成立，那麼登記的效力自然應從婚姻成立之時開始，但由於至少當事人按照法律規定補辦了，登記前的關係自然也要保護，若說溯及到事實上成立之時，則一方面產生事實婚姻的定義問題，另一方面與登記是成立要件的規定相混淆、甚至相矛盾，因為登記成立的法律目的之一即是排除事實成立，所以規定溯及到符合婚姻有效條件，倒才更符合婚姻法邏輯。

綜上所述，婚姻法的對法律行為成立和有效的思路與《民法通則》有相似之處。對比民法理論，可以看出婚姻登記的性質由於婚姻法的規定變成了婚姻成立要件，並且還伴隨著成立與有效的混同。初學者不僅應瞭解《民法通則》、《婚姻法》規定的內容為何，更應瞭解其為什麼這樣規定，需要運用民法理論來進一步探討。