法治是一門實踐的藝術

法治是一門實踐的藝術。從某種意義上講，法治是一個社會的、實踐的概念。因為規則在本質上依賴於社會場合和重複性的人類行為。無論是被認為業已建成法治的社會，還是正在走向法治的社會，都會面臨一些具體場合下的特殊問題。也就是說，怎樣表達法治、怎樣建成法治以及怎樣操作法治在不同的文化和制度背景下是有著不盡相同的語式、路徑和方法的。

中國社會科學院法學研究所夏勇教授在法治的一系列悖論中，強調了我們通常所說的“法治”都是有其特定的語境的。這種“語境”則又是社會實踐和歷史場景所構築的。因此，夏勇教授這裡引述法學家朗。富勒（Lon L. Fuller，1902－1978年）和哲學家路德維希。維特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）的觀點，也旨在說明鍛造法治過程中的實踐意義。也許，富勒的“實踐論”和維特根斯坦的懷疑論在一定程度上為迴應型法律的實踐品格提供了某種詮釋。富勒的實踐論說法是在強調實在法與理想法（或正義法）、法的內在道德與外在道德等之間彼此不可分的關係，並且其均在以相同的功效為法的“事業”（enterprise）服務。他的這種觀點，避免了我們在談論知識社會新事物和新現象時過分割槽分實然法與應然法、程式法與實體法以及法律與道德等問題，從而使得迴應型法律不至於僅僅存在於思維的雲端之上或居於具體技術規則之下。而維特根斯坦的懷疑論卻不止於此，他所從事的不只是採用比如說懷疑的方法“揭示問題”或者“指出懸而未決的問題”，而是把想法推向最荒謬的結論：“我的目標是：教你從不明顯的胡說過渡到明顯的胡說。”也許這種過分探究的結果會使得任何法治問題都可能成為一種悖論（如關於正義、秩序、自由等），但它卻從另外一個角度打破了我們既有社會規則與傳統概念中的理性基礎和邏輯前提，使先驗論的實現規則讓位於活生生的社會實踐，為重建科技衝擊下的知識社會秩序提供了理論依據。

而在知識社會背景下尤有不同的是，由於社會變化頻率和速度加快，迴應型法律對靈活性的需求加大，從而強調法律的實踐性品格更具現實意義。這種強烈的需求表現在三個方面：（1）人類的認識來源於實踐的觀念；（2）對司法制度的依賴；（3）對執法者素質的'強調。

對舊有法律的負擔，往往成為人們在適應新事物時的包袱。因此，在迴應型法的確立階段，人們最需要的是擺脫對傳統的負擔，樹立“實踐的觀念”。思想家約翰。洛克（John Locke， 1632－1704年）說：“由我們獲得知識的方式看來，足以證明知識不是天賦的”.洛克的這種針對“天賦觀念”論的“白板”（tabula rasa）論學說表明，人類的知識都是以經驗為基礎的，而且歸根到底都是從經驗中來的。那麼，一切我們今天稱之為公理的傳統法律的規則和原理，從本質上都來源於社會實踐。而今天，也許那些法律規則和原理所存在的社會基礎和實踐條件變化了；於是，相應的法律規則和原理也就可以改變，這就是所謂的“法律革新”。當然，實踐的觀念本身說明，法律革新也必須以實踐為基礎，並不是純思維上的天馬行空。這是樹立實踐觀念的應有之義。 從某種角度說，司法制度是超越法律文字的法律實踐知識的組成部分；自然，它也就成為了知識社會中迴應型法所關注的焦點。因為知識社會中的新事物是傳統法律所始料未及的，而傳統法律文字在理性方面的有限性必須在某一方面得到彌補，否則就會出現法律失範現象。當然，儘管彌補的方式也不一定是法律性質的，如在契約信用方面，法律的失範可以通過基督教倫理著眼於來世的“人不可食言”原則、霍布斯（Thomas Hobbes， 1588－1679年）的“利維坦”（Leviathan）的威懾作用等來實現信用社會的正規化。但是，一旦我們依賴法律或法治的作用的時候，司法制度就成為迴應型法律所依賴和倚重的物件。因為法律機制的設計使司法制度更加接近事實，也更加關注人們的具體行為和社會實踐。-也就是我們常常所說的法律的“第一線”。在迴應社會方面，“第一線”工作的主要手段有法律解釋、法律擬製和所謂的“法官造法”。法律解釋和法官造法是近年來法律界談論較多的問題，但人們卻對法律擬製較少地予以關注。事實上，法律擬製是早期社會中法律媒介社會生活的重要成就。這種方式既不破壞原有的法律原則和秩序，又能夠適應新的社會發展，實為法律轉型期的一種較好的“改良手段”。因為這種法律改良措施不同於立法手段富有革命性，它著眼於建設性和維持新舊制度的和諧；而這一點正是法制建設中的核心價值，-靠破壞是無法建立起人們的法治信仰的！